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浅析缔约上过失责任
作者：佚名 文章来源：不详 点击数： 更新时间：2006-12-20 14:41:32
不久前我遇到一个案件，是一家金融机构起诉一借款人及担保人，该担保人是以房产作抵押，但没有进行抵押登记。法院以担保无效为由全部驳回了原告对担保人的诉讼请求。即使抵押无效，抵押人也应承担一定的责任。其承担责任的理论依据是应该是缔约上过失责任，由此我认为对缔约上过失责任有必要进行研究。
一、缔约上过失责任的概念及法律规定
缔约上过失责任是指在合同订立过程中，一方因违反诚实信用原则所产生的义务，而致另一方的信赖利益的损失所应承担的损害赔偿责任。
    早在罗马法上就有了有关缔约上过失责任的讨论，但没有形成缔约上过失责任的完整理论。缔约上过失责任的系统、详细的理论是由德国学者耶林提出的。1861年，耶林在其主编的《耶林学说年报》第四卷上发表了《缔约上过失，契约无效与未臻完全时之损害赔偿》一文。耶林在该文中指出：“从事契约缔结的人，是从契约交易外的消极义务范畴，进入契约上的积极义务范畴。其因此而承担的首要义务，系于缔约时善尽必要的注意。法律所保护的，并非仅是一个业已存在的契约关系，正在发生的契约关系亦应包括在内，否则，契约交易将暴露于外，不受保护，契约一方当事人不免成为他方疏忽或不注意的牺牲品。”自耶林提出缔约过失理论的学说后，得到了世界各国民法理论界的关注，随后便进行了较广泛、深入而系统的研究。
    尽管迄今为止，各国立法大都没有对这一制度作出明确的规定，但在司法实践中，已逐渐承认和采纳这一制度。缔约过失责任虽然不属于合同法的范畴，但由于目前尚未制定民法典，该制度不能在民法典中加以规定，而现实迫切需要尽快确认该制度，因此在合同法中对该制度进行了规定。具体反映在《合同法》第四十二条、四十三条的规定。第四十二条规定：“当事人在订立合同过程中有下列情形之一，给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任：（一）假借订立合同，恶意进行磋商；（二）故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况；（三）有其他违背诚实信用原则的行为。”《合同法》第四十三条规定：“当事人在订立合同过程中知悉的商业秘密，无论合同是否成立，不得泄露或者不正当地使用。泄露或者不正当地使用该商业秘密给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任。”缔约过失责任制度的建立不仅完善了我国债法制度的体系，而且完善了交易规则。在各国债法立法史上也不无创新意义。
二、缔约上过失责任的构成要件
  （一）当事人之间发生先合同义务
先合同义务，是指在订立合同过程中，合同成立之前，订立合同的当事人依据诚实信用原则所承担的忠实、照顾、告知等义务。民事主体一旦进入缔约过程中，在双方之间逐渐形成一种合理的信赖。先合同义务的发生在订立合同的过程中。在双方合意形成以前的阶段就是合同订立阶段。值得注意的是缔约过失责任虽然发在合同缔结阶段，但当事人之间必须已经有某种定约上的联系才发生先合同义务。换言之，为缔结合同，一方实施了某种法律意义的行为，并受该行为的拘束，而另一方对此行为将产生合同能够成立的合理信赖阶段，才发生先合同义务。当事人之间显然已经有某种定约上的联系并使双方产生合理的信赖之时是先合同义务发生的起点 。所谓合理的信赖是指合同一方当事人的行为能够能使另一方产生相信合同会订立并时效。例如，某一乞丐，他提出要捐款100万元建一希望小学。这不会产生合理信赖。如一富翁提出给家乡的乡政府捐一笔款以帮助建乡政府办公楼，能够产生合理信赖。因此，自产生合理信赖之时应是先合同义务的发生之起点。先合同义务是独立存在的，不依附于任何义务。是基于诚实信用原则而产生的法定义务。
  （二）当事人一方违反先合同义务
    先合同义务是根据诚实信用原则的要求而产生的法定义务，主要是告知、协作、照顾、忠实等义务。这些义务不是由当事人约定的，而是由法律直接规定的。值得注意的是，这种诚信义务从根本上说是为满足保护相对方信赖利益的需要而存在的，因而其外延是相当广泛的，具体内容应根据该利益的保护情势确定。换句话说在订约过程中不应给对方造成误信所不应该做的以及如果在订约过程中给对方造成了要与之订约的误信，应该及时消除这种误信所应该做的都属于先合同义务的范围。具体包括：（1）使用方法的告知义务。（2）瑕疵告知义务。（3）合同订立前重要事情的告知义务。（4）协作和照顾义务。（5）不得欺诈他人。（6）忠实义务等。违反先合同义务的行为包括作为和不作为。如：假借订立合同恶意磋商，属作为。事先约定去某地订立合同而由于出现特殊情况而没有去，却没及时将该信息告知对方，导致对方空耗费用，属于不作为。无论采取何种行为只要违反了先合同义务就有可能构成缔约上过失责任，否则不会产生缔约上过失责任。
  （三）对方因违反先合同义务而受到损害
    民事责任一般以损害事实的存在为构成要件 。损害事实的发生也是缔约过失责任的构成要件之一。由于缔约过失行为直接破坏了缔约关系，因此所引起的损害是指他人因信赖合同的成立和有效，但由于合同不成立和无效的结果所蒙受的不利益 即信赖利益的损失。信赖利益是指信赖无效的法律行为有效而所受到的损害。信赖利益与履行利益是不同的，信赖利益赔偿的结果是使当事人达到合同未曾发生的状态，而履行利益赔偿的结果是使当事人达到合同完全履行时的状态。一方的缔约过失必须给对方造成了损害，主要是财产损失。只有相对人遭受了信赖利益的损失，缔约过失责任才可能成立，如果没有实际损害且必须是信赖利益的损害，则谈不上缔约过失责任的承担。而侵权责任所遭受的损害一般是指受害人的财产或人身损害，所造成的损害不是基于受害人对侵权人的信赖而产生的。而违约责任不必以损害事实的存在为前提，不履行或不适当履行合同义务，债务人就应当承担违约责任。
  （四）违反先合同义务的一方有过错
    过错是指行为人的一种主观心理状态，即故意和过失。故意是指缔约人预见到自己的行为会产生合同无效、不成立或被撤销，能给相对人造成损失的后果，而仍然进行这种民事行为，希望或者放任违法后果的发生。如：甲医生看到镇上有房地产开发商在开发房产，乙医生要购买部分门面房开诊所。甲医生担心乙医生利用该房开诊所影响其业务，就对开发商说我准备高价购买乙要购买的房屋，于是开发商信以为真，但双方没有签订合同。房屋建成后乙已另购他房，而甲医生以没有订合同为由拒绝购买。甲的行为即属恶意磋商，属故意。过失是指缔约人应当预见自己的行为可能产生合同无效、不成立或被撤销造成相对人信赖利益损失，因疏忽大意没有尽到告知、照顾、协助等义务，虽然预见到了但轻信其不会发生的主观心理状态。缔约过失责任之所以得以成立，是因为行为人主观上具有过错，即具有一定的可责之处。因此，无论是故意或过失，只要具有过错就要承担责任，无过错就不承担责任。从这个角度讲，缔约过失责任属于过错责任而非无过错责任。在缔约过失责任 如损失是由受害人、不可抗力等原因造成的，则违反先合同义务的一方不承担缔约过失责任。具体到过错的判断中，应实行举证责任倒置，即应当从实施的外部行为中，结合当时实际情况确定其有无缔约上的过失，只要有违反先合同义务的行为，就应推定其有过失，若主张自己 无过失应负责举证。
三、缔约过失责任与违约责任区别
　由于缔约过失责任产生于合同订立阶段，它通常适用于合同订立中及合同因不成立、无效或被撤销的情况，因其与合同有关，所以它与合同责任之间的关系比较密切。但这两种责任之间的区别也是比较明显的，主要表现如下：
（一）、责任形成条件不同。
缔约过失责任则适用于合同订立中及合同不成立、无效和被撤销的情况下。 而“违约责任是违反有效合同而产生的责任，它以合同关系的存大为前提条件。”所以区分违约责任与缔约过失责任的一个重要标准就是要看合同关系是否有效成立。如果存在的是有效的合同关系，则应适用违约责任，而不必去考虑适用缔约过失责任。如果不存在有效的合同关系则可以考虑适用缔约过失责任。
（二）责任性质不同。缔约上过失责任具有法定性，它是基于法律的直接规定而产生的，不是以当事人之间的约定产生，并且缔约过失责任的责任形式也是法律规定，即赔偿损失，当事人不能任意选择。而违约责任具有约定性，这是合同法的意思自治原则的体现，当事人可以在合同中约定违约责任的形式，约定违约金及赔偿损失的数额、计算办法等；同时违约责任也具有一定的法定性，如它规定了定金罚则及约定的违约金不得过分高于实际损失赔偿额等。但，违约责任的性质更多的体现在约定性上。
（三）责任承担形式不同。
由于缔约过失责任是一种法定责任，所以不能由当事人来进行约定，只能由法律来直接进行规定，而且只能是损害赔偿责任。而违约责任可以由当事人约定责任承担形式，比如约定违约金的数额或比例，也可以约定定金条款等等。
（四）归责原则不同。
缔约过失责任则只能适用过错责任原则，即只有在缔约人一方有过错的情况下才会产生缔约过失责任。如果缔约当事人一方在缔约过程中没有过错，是不能让他承担缔约过失责任的。违约责任主要适用严格责任原则，过错责任为例外。
（五）赔偿范围不同
缔约过失责任的赔偿主要指信赖利益的赔偿，赔偿以过错原则为依据，适用完全赔偿原则。信赖利益的赔偿结果是使当事人达到合同未曾发生时的良好状态。违约责任的赔偿主要指履行利益的赔偿，既包括了可得利益，也包括了履行本身，在赔偿了期待利益后，受害人就达到了合同犹如如期履行一样的状态。《合同法》第113条的规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。”违约责任要受该条所确立的可预见规则的限制。 一般而言，违约责任的赔偿范围要比缔约过失责任的赔偿范围大，也可以按双方在合同中约定的赔偿范围要求赔偿。
（ 六）产生的时间不同
缔约上过失责任只产生在合同订立过程中，即合同双方当事人开始磋商并产生信赖之时，到合同不成立或不生效这一阶段。违约责任的形成是在合同生效后，义务人不履行合同义务而形成的。如合同生效后债务人对合同义务不履行或履行不符合约定，才产生违约责任。
　四、缔约上过失责任的赔偿范围
根据缔约上过失责任这一理论产生的目的是为了解决在缔约过程中的损害赔偿问题，因而 缔约上过失责任赔偿的范围应以信赖利益损失的赔偿为原则。信赖利益损失，限于括直接损失。包括一方的缔约过失行为而致信赖人的直接财产的减少，就是信赖合同成立或有效所支付的各种费用。具体包括：1、因相信对方的要约而与对方联系、考察等费用；2、为缔约做准备所支出的费用；3、为谈判所支出的劳务及支出的费用的利息。各种费用的支出必须合理。所谓合理是指受害人按照一个谨慎的人那样支付各项费用。即间接损失，是指如行为人将会缔约，受害人必将获得各种机会，而在行为人的过错导致合同不能成立的情况下，使这些机会丧失。因为，信赖利益必须是一种合理的能够确定的，而机会所形成的利益很难合理确定，因而不应包括在缔约过失责任的赔偿范围。
但由于缔约上过失责任的适用后来扩大到合同的无效或被撤销的情形，在合同无效或被撤销后的处理上现行有效的法律及司法解释是有规定的。《民法通则》第六十一条：“民事行为被确认为无效或者被撤销后， 当事人因该行为取得的财产， 应当返还给受损失的一方。有过错的一方应当赔偿对方因此所受的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”《合同法》第五十八条：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”因此，在对缔约上过失责任的赔偿范围的确定上应区别对待，由法律规定的依法律规定，有人称在缔约过失责任的赔偿范围方面法律无明文规定是错误的。前述两个法律条文规定了在合同无效或被撤销的情况下的赔偿范围仍是以信赖利益损失为限，且在缔约上过失责任的赔偿中仍适用过失相抵的原则。
    信赖利益与合同上的履行利益不同，后者是当事人就合同得到适当履行所享有的利益。信赖利益的损害赔偿，旨在使受损一方当事人的利益恢复到未曾参与合同订立或者合同成立之前的状态。信赖利益的赔偿，原则上不能达到合同有效时的履行利益的范围。但也有例外。最高人民法院关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题的解释第七条：“主合同有效而担保合同无效，债权人无过错的，担保人与债务人对主合同债权人的经济损失，承担连带赔偿责任；债权人、担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的二分之一。”该解释中在债权人无过错的情况下，因担保无效而使担保人承担的责任与有效担保责任是相同的，即最高赔偿额可达到履行利益。另外《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”该规定也突破了信赖利益的范围。
文章录入：yueweiguo    责任编辑：yueweiguo 

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