[内容摘要]

　　归责原则是承担责任的根据，是侵权行为法的核心。其中过错推定既存在于违约责任的认定中又存在于侵权行为法中。本文以侵权法中的过错推定为视角，从过错推定存在的合理性、功能、地位以及在司法实践中的操作几方面入手来分析过错推定在理论和实践中的价值。

　　[关键词]

　　过错推定 过错 过错责任 无过错责任

　　一、过错推定产生的合理性基础

　　过错推定是过错责任原则的一种特殊表现形式，在过错推定产生前，在侵权行为领域占统治地位的是过错责任原则。为什么在过错责任原则一统天下之时会产生过错推定？正如黑格尔曾经说过的一样“存在的便是合理的”，过错推定的产生也必然有其深刻的经济基础和社会根基。

　　在19世纪上半期，资本主义经济的发展导致商品经济的繁荣，过错责任原则以其限制加害人责任为主导思想，保护了个人的行动自由，促进了经济发展，发挥了其应有的功能。然而，随着过错责任原则的广泛应用，其弊端也逐渐凸显出来，在很多情况下，由于受害人无法证明加害人主观上的过错而不能受到赔偿，特别是在受害人与加害人二者的信息严重不对称，即加害人更了解事情的发生经过时，受害人就处于弱者的地位，他的利益如何得到保护？如果法律不给予救济，则显失公平，会使加害人实际实施了加害行为而因过错责任的疏漏而逃脱责任。所以，过错推定便应运而生。法国《民法典》首次确立了过错推定原则，它将举证责任的风险分配给了加害人从而体现了保护受害人的宗旨。过错推定中的推定不是任意的，随便的，它的合理性基础在于它合乎社会一般理性人的判断、推理标准。正如一个花盆从楼上掉下来砸伤人，那么花盆的主任就不可能没有过错。

　　从上面过错推定的产生来看，过错推定并非对过错责任的取代，而是针对过错责任在调整一部分特殊法律关系中所显现出来的不公正予以补充，调和。也可以说，过错推定是对过错责任原则的发展，完善，这是由它适用范围的有限性所决定的。

　　二、过错推定的功能

　　（一）理论上的功能

　　1、合理分配风险。在一般侵权行为中，依“谁主张谁举证”的证据规则由受害人就加害人的过错负举证责任，而在特殊情况下，受害人因特殊原因难以举证，这样就要承担举证不能的风险，过错推定则把这种风险转移给加害人承担，若不能证明自己无过错，就应承担责任。这是举证责任倒置的体现。

　　在侵权责任的主观要件认定上，实行举证责任倒置，它的诉讼法上的价值是为了平衡被告与原告在信息掌握上的不平等地位，是在被告对事实的了解更清楚明确而原告处于相对弱势的情况下设计出来的，“举证责任倒置不仅仅是对事实证明责任的分配，更重要的是，对这种举证责任的分配常常直接影响到诉讼的结果。” 因而，过错推定在主观过错的认定上实行举证责任倒置，由处于相对强势的一方负担较重的义务，达到了合理分配风险的目的。

　　同时也不要有这样的误解，即认为过错推定中举证责任完全由被告来负担。如果这样的话，就根本无法达到合理分配风险的目的。所以，原告只是就主观要件不负举证责任，但他还需要证明损害事实和因果关系的存在，否则，即使被告不能证明自己无过错，原告也不能胜诉。

　　2、保护受害人的利益。过错责任原则要求受害人主观上存在故意或过失时才承担责任，与加害责任相比保护了人们的行动自由。在某些适用过错责任原则的场合，加害人更易采集到证据，所以法律设定由加害人证明自己无过错。这样就补救了受害人的不利地位，增加了受害人获得赔偿的可能性。过错推定在这种意义上对受害人的保护不同于无过错责任原则对受害人完全的保护，因为不论受害人是否有过错一概不予考虑。所以，过错推定在保护受害人利益方面是过错责任与无过错责任原则的过渡。

　　（二） 实践上的功能

　　适用过错推定原则，对受害人来说，减轻了举证负担，增加了胜诉的可能性。对法官来说，更容易弄清楚事实，分清当事人的权利义务关系，从而确立责任的归属。从另一个角度讲，也提高了法官办案的准确率，减少了错案的发生。对加害人来说，由于法律采取的是加重其义务的态度，就使加害人更为谨慎地行为，预防损害的发生，对加害人有教育意义。

　　在对过错推定具有制裁功能还是损害填补功能的问题上，杨立新先生认为“适用过错推定的意义，在于使受害人处于有利的诉讼地位，切实地保护受害人的合法权益，加重加害人的责任，有效地制裁民事违法行为，促进社会的安定团结。” 而彭诚信先生认为“民事责任的基本功能是如何平衡日常生活中正常的利益失衡状态，故其归责原则的本意应是如何合理分配不平损失，而不是如何企图制裁和消灭侵权和违约行为。所以民事责任应以填补受害人损害为原则。” 我认为填补损害这种说法更具合理性，因为公法是强制法，制裁犯罪是公法上的任务，而私法是为了弥补利益失衡的状态，对这种状态进行补救。私法也是强制法，但对于私法的强制法性质而言，它的强制性是第二性的。也就是说只有当事人通过协商，仲裁等手段无法解决纠纷，诉诸法院后，被告不履行判决所确定的义务时，法院才强制执行。而公法上的强制性是不经过当事人协商直接由公权力机关提起公诉并强制执行体现出来的。私法上的强制手段是在一切手段均不能填补损害时不得已运用的，可以说是被动的，而后者是主动的。

　　三、过错推定在侵权归责原则中的地位

　　（一） 过错推定与过错责任原则

　　1、过错推定与过错责任原则的关系

　　首先，从其发展上看，过错推定是对过错责任原则的补充。过错责任原则的适用范围要宽于过错推定，过错推定的适用范围只是过错责任原则的一部分。过错推定只在特殊情况下才适用。

　　其次，从二者的构成要件上看，证明责任的成立，都必须具备四个要件，即违法行为、损害事实、因果关系以及主观过错。二者仅在主观要件的举证责任分配上不同。

　　所以，过错推定只是过错责任原则的一种形式，它包含在过错责任原则中。目前，有学者认为应将过错推定从过错责任原则中独立出来，成为一个单独的归责原则。我认为，无论从其发展来看，还是从其构成要件上看，都不应将过错推定独立出去。

　　2、 过错推定对过错责任原则缺陷的弥补

　　目前，学者对过错责任原则争议最多的是过错的认定上，主观说认为应把过错解释为人们的心理状态。客观说主张客观标准，把过错解释为对注意义务的违反。主观说的问题在于这种过错的心理状态不能被他人所观察，心理状态的衡量没有一个确切的标准。客观说面临的责难是这种客观标准是否存在并不确定，即使确定，把它运用在实践中丰富多彩的案件中也不合适。

　　过错推定可以在一定程度上弥补这种缺陷，但不能完全消除这种缺陷。因为在某些场合由加害人证明自己无过错要比受害人证明加害人有过错要容易的多。立法上通过对过错举证方加以调整，使得对过错的证明就相对容易了。这样就在一定程度上减轻了主观过错与客观过错对人们的困扰。但因其使用范围上的限制决定了它不能完全解决过错责任原则的缺陷。

　　（二） 过错推定与无过错责任原则

　　传统理论认为，过错推定与无过错责任是不能合并在一起的，它们各有其自身的价值。然而现在有很多学者认为无过错责任原则不是一个独立的归责原则，它完全可以被过错推定所取代。比如王卫国先生认为“在迄今为止适用无过错责任的场合，代之以过错推定不仅是可行的，而且更为有利，因为，这样做不但可以消除民事责任归责原则‘多元化’的矛盾状态，实现法律体系的内部和谐，还可以克服无过错责任的上述缺陷，提高法律规范的质量和效能。” 我赞成传统观点。理由如下：

　　1、过错的证明方面。无过错责任原则不以加害人的过错为构成要件，所以无须当事人就过错举证，法官也无须考虑有无过错，而直接根据损害事实与因果联系判定责任成立与否。过错推定则将过错作为其成立要件，只是在过错的证明上实行举证责任倒置。

　　2、免责事由不同。无过错责任原则是一种极其严格的责任，一般只以受害人过错为免责事由，如果以不可抗力，意外事件为免责事由，就会与它设立的宗旨不符。无过错责任的初衷是不考虑加害人有无过错，如果将不可抗力作为免责事由，只会造成该归责原则内部逻辑上的矛盾。过错责任原则的免责事由是宽泛的，包括受害人过错，意外事件，不可抗力和第三人过错。

　　四、过错推定在司法实践中的具体操作

　　首先来看一个案例：甲（15岁）于一日到乙家玩时偷走一古瓶，价值3000元，后将古瓶卖掉得到300元，乙发现后提起诉讼要求甲的父母赔偿损失。在实际诉讼中，应该按照以下步骤去审查：

　　首先，受害人须就损害事实、违法行为和因果关系举证。损害事实必须是客观的，真实存在的。不能是主观臆断的，或是将来的损害。因果关系的证明应该用相当因果关系理论，即若无此行为，必不生此种损害，有此行为即足生此种损害者，视为有因果关系。在本案中，应由乙证明古瓶被偷的事实、甲的偷盗行为以及甲的偷盗导致了古瓶的丢失。

　　其次，由加害人就自己主观上没有过错举证。过错包括故意和过失。加害人的过错程度对侵权责任的成立有影响。此过程不考虑受害人的过错。在本案中，由甲的父母证明自己已经尽了监护义务，对甲的偷盗行为没有过错。

　　再次，责任的认定。在受害人能够证明损害事实和因果联系，加害人却不能证明自己主观上没有过错时可以认定侵权责任的成立，缺少其中任何一个条件都不能认定。本案中，若乙能证明上述事实，而甲的父母不能证明已经尽了监护义务，即认定责任成立。

　　复次，责任的承担。责任认定成立以后，要考虑责任的承担问题，即涉及到免责事由的认定上。加害人的过错只对责任成立有影响，受害人的过错对责任承担有影响。受害人过错、不可抗力、意外事件、第三人过错都可成为免责事由，加害人若能证明这些事实存在，则可免除责任。本案中的免责事由依实际情况而有所不同，比如说甲偷走古瓶的行为是在乙家中的第三人唆使的结果，则构成第三人过错，甲的父母即可免责。

　　另外，在司法实践中还应注意一些问题，比如在诉讼中，加害人实际上处于较为不利的地位，应保护其充分行使诉讼权利，慎重地考虑他们的抗辩。同时也应注意过错推定在实践中适用的弹性问题，我国立法没有明确规定过错推定适用的范围，所以法官在自由裁量的时候不能滥用过错推定，对过错推定的适用范围加以限制。

　　参考文献：

　　[1]王卫国：《过错责任原则：第三次勃兴》，中国法制出版社，2000年第1版。

　　[2]杨立新：《侵权法论》（上册），吉林人民出版社，2003年第1版。

　　[3]王利明：《举证责任倒置的概念和特征》，正义网，2005年11月2日。

　　[4]彭诚信：《民事责任现代归责原则的确立》，中国私法，2005年11月2日。

　　[5]王泽鉴：《侵权行为法》，中国政法大学出版社，2001年第1版。

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