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许霆用自己的工资卡到ATM机上取款，发现ATM机出错，遂多次取款达17.5万元。广州中院以盗窃金融机构为由，判其无期徒刑。一审判决后，引起社会各界强烈反响，九成的网友认为量刑过重，目前此案正在二审中，能否改判值得期待和讨论。 很多律师和学者认为，一审判决虽不合人情，但定罪量刑并无过错，对此，本律师（上海乐音果律师）颇有异议。本律师认为，一审法院以盗窃罪判决无期徒刑定性错误，量刑失当，理应二审予以改判。
一审法院和 ATM机犯了同样的错误。
曾有人提议刑事案件应由电脑判案，将所有定罪量刑都数据化，然后把各种犯罪行为相关数据输入电脑，由电脑自动计算量刑幅度。这种提议有避免司法腐败的积极一面，但是，显然操作过于机械，法律的生命在于经验而不在于逻辑（霍尔姆斯），因电脑完全遵循逻辑来判案，若电脑出现了设计者没有预见的问题时就会出错或无法应对。本案法官也是如此，新事物不断出现，新型犯罪也不断出世，如果法官理解法条过于机械教条，一旦出现新型犯罪，便无所是从。一审法院和ATM机一样，基于思维错误的思考，做出错误事情。法律是冷酷的，但是对法律的理解可以充满想象力和创造性。如果90%的公民凭着良知都认为一项判决存在明显问题，那么，这项法律判决必然存在问题。所以，即便本案一审判决逻辑没有错误，但至少可以认为一审法院对法律的理解缺乏想象力，判决有悖于法律的初衷，像ATM机错误的理解了银行的意思。
许霆不应付出失去一辈子自由的代价。
1、刑法的最终目的是教育，而不是惩罚，而教育的对象不仅是犯罪行为人，主要是指向公众；
2、广州中院副院长肖平受贿18万，判三年有期徒刑；广东高院院长麦崇楷受贿106万，判有期徒刑15年；陈良宇秘书秦裕，索取、收受贿赂款物折合682万余元，判决无期徒刑；很多故意杀人案件自首后被判无期徒刑和死缓；
3、刑法罪刑相适应原则，犯罪人应受到的处罚应和他的社会危害性相适应。虽然罪行不一样，但从社会危害性来说，本案许霆透支提取ATM机17.5万，判决无期徒刑明显过重，一审对本案的判决显然有违罪刑相适应原则，有违刑法的教育目的，并增加公众对刑法公平、平等原则的质疑。
若定性许霆盗窃金融机构数额特别巨大，判决无期徒刑是唯一结果。
根据刑法和高院解释，犯盗窃罪，具有盗窃金融机构，数额特别巨大或者盗窃珍贵文物，情节严重的情形之一的，处无期徒刑或者死刑，并处没收财产。可以看出，无期徒刑以下，没有更低的量刑幅度。而本案许霆也确实可能没有法定的可以或应当从轻或减轻的量刑情节，无前科、初犯、认罪态度等酌定情节不足以减到法定刑以下量刑 。由此可以看出，一旦本案定性为盗窃罪，那么，无期徒刑只能是唯一的判决结果，除非法院认定，ATM机不属金融机构的范围。
何为盗窃罪
所以我们有必要再来探讨盗窃罪的概念和犯罪构成：盗窃罪，是指以非法占有为目的，秘密窃取数额较大的公私财物或者多次秘密窃取公私财物的行为。构成如下：
（一）主体要件
本罪主体是一般主体，凡达到刑事责任年龄（16周岁）且具备刑事责任能力的人均能构成。
（二）主观要件
本罪在主观方面表现为直接故意，且具有非法占有的目的。
（三）客体要件
本罪侵犯的客体是公私财物的所有权。侵犯的对象，是国家、集体或个人的财物。
（四）客观要件
本罪在客观方面表现为行为人具有秘密窃取数额较大的公私财物或者多次秘密窃取公私财物的行为。所谓秘密窃取，是指行为人采取自认为不为财物的所有者、保管者或者经手者发觉的方法，暗中将财物取走的行为。其具有以下特征：
（1）秘密窃取是指在取得财物的过程中没有被发现，是在暗中进行的。
（2）秘密窃取是针对财物所有人、保管人、经手人而言的，即为财物的所有人、保管人、经手人没有发觉。
（3）秘密窃取，是指行为人自认为没有被财物所有人、保管人、经手人发觉。
如上，凡盗窃罪必须具备上述四个构成要件。
许霆案应如何定性
本律师认为（上海乐音果律师），犯罪行为人许霆，主体上已达刑事责任年龄，主观上有非法占有的目的（也有媒体称，许霆原来的主观认识是，如果银行要我就给还给他。如果属实，那么许霆取款时的主观故意也值得讨论。）而且金融机构的财产所有权也确实受到的侵害（如果ATM机能定性为金融机构），那么，从盗窃罪的四个构成要件来看，焦点问题应在于许霆在ATM机出错的情况下多取存款是否符合盗窃罪的客观要件，是否属于盗窃罪的秘密窃取行为。
如前文所述，所谓秘密窃取，是指行为人采取自认为不为财物的所有者、保管者或者经手者发觉的方法，暗中将财物取走的行为。对此，我们有必要来解剖本案许霆从ATM机取款过程，许霆取款需要：
1、银行将钱放入ATM机，并设置银行卡识别、密码识别程序；
2、许霆在银行开户并取得银行卡和密码；
3、许霆将载有登记信息的银行卡插入ATM机；
4、ATM机要求许霆输入正确密码；
5、许霆输入正确的密码；
6、获得银行ATM的审核确认通过；
7、ATM机要求许霆输入提款数额；
8、许霆输入取款数额；
9、获得银行ATM的审核确认通过；
10、许霆取走现金。
如上可以清晰看出，许霆的取款，必须经过上述十道程序，并经银行多次审核（即便是错误的审核），留下真实的取款记录（姓名、帐号、时间、次数、数额等）。因此，我们可以这样认为，本案许霆超过限制取款数额幅度，多取了银行存款，是通过了金融机构的审核的。或者说，金融机构对许霆的取款行为是明知的，许可的，并有记载的，只是这种明知和许可是基于金融机构自身错误的认识。综上，许霆取款显然不构成秘密窃取，不构成盗窃罪。
比较其他类型犯罪
为了更明确对比，我们可以假设许霆有下面两种犯罪情节：
一、许霆看到ATM机周边无人，使用工具，撬开ATM机，提取了17.5万，且挥霍一空；
二、许霆看到周边无人，破译了ATM机的各识别程序 ，自制了无登记信息的银行卡，提取了17.5万并挥霍一空。
以上两种都具备盗窃金融机构的条件，可以按一审法院的逻辑判决无期徒刑。但本案与上述两案有明显区别，判刑不应雷同。许霆明知多取银行存款，拒不返还，够成侵占罪，应处二年以上五年以下有期徒刑，并处罚金。关于侵占罪的构成及量刑，本律师在此不再多说。
一边是自由，一边是错案。
仅从实务操作来说，一审法院若以侵占罪判决许霆2年以上5年以下有期徒刑，检察院通常不会抗诉，被告人也应该不会上诉，公众也不会如此关注本案，此案应无声结案。但是，检察官可能因此办了个错案被扣分，相比于许霆一生的自由，孰轻孰重，一审判决值得人揣摩。
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