作者：上海房产诉讼之窗主持律师 乐音果律师著 （转载请注明作者和出处）

　　通常，在业主委员会成立之前，建设单位和业主之间的地位是不平等的。建设单位或物业公司常常擅自处分或出租应由业主依法享有的物业公用部分、共用设施设备用以自用或盈利，或有其他侵害业主的行为，而业主们却常因不能形成合法的组织去主张权利而致使建设单位或物业公司无须承担任何责任。业主是分散的，特别是在入住率不高的小区，业主之间，尤其是作为投资客的业主和作为自住客的业主之间，很难形成联盟；业主是信息缺乏的，甚至对小区很多基本情况一无所知；业主是缺乏组织性的，特别是单个业主搭便车的心态普遍严重，很多有意识主张权利的业主也常常因此缺乏动力而放弃斗争。而与此相比，建设单位或物业公司明显具有信息、组织上的优势。

　　因此，一个未成立业主委员会的小区，很难形成力量足以与建设单位或物业公司相抗衡，成立业主委员会是很多小区的当务之急，笔者在上海房产诉讼之窗主持网友咨询答疑时，接受业主咨询最多的就是关于成立业主委员会的问题，据了解，上海成立业主委员会的小区仅占20%，业主们对成立业主委员会的相关法律知识也相当缺乏，笔者认为有必要就业主委员会的成立、地位、性质、职责等相关法律问题展开探讨。    

 　　一、业主委员会的成立。

　　根据《物业管理条例》第十一条下列事项由业主共同决定：
　　（一）制定和修改业主大会议事规则；
　　（二）制定和修改管理规约；
　　（三）选举业主委员会或者更换业主委员会成员；
　　（四）选聘和解聘物业服务企业；
　　（五）筹集和使用专项维修资金；
　　（六）改建、重建建筑物及其附属设施；
　　（七）有关共有和共同管理权利的其他重大事项。

　　其中第三项可以看出，业主委员会来自于业主的选举。业主选举是通过召开业主大会的方式进行的，因此成功召开首次业主大会就非常重要了。召开首次业主大会应注意的问题有：

（一）、应在物业所在地的区、县人民政府房地产行政主管部门或者街道办事处、乡镇人民政府的指导下成立业主大会，并选举产生业主委员会；

（二）、应有过半人数的业主且有过半数建筑面积的业主参加（注意：可以以书面的方式参加表决）； （三）、《管理规约》作为业主们的“小宪法”应具有可操作性和实用性；

（四）、选举业委会及委员，并给业委会明确具体的授权（业委会法律上的权利有限，甚至诉权主体资格都存在争议，很多都来自于业主大会的授权，下文详述。——笔者注）

（五）、选聘和解聘物业服务企业（注意不是业委会在选聘和解聘）；

（六）、其他问题。

 业主委员会选举产生后应在30日内，应在物业所在地的区、县人民政府房地产行政主管部门和街道办事处、乡镇人民政府备案。注意，登记备案不是业主委员会的成立要件，只是便于有关部门管理而已。 www.fangchansusong.com

　　二、业主委员会的地位。

　　业主委员会是业主大会的执行机构，具有以下的特点：

　　（一）、由业主大会选举产生；

　　（二）、是业主自治管理权能的常设机构；

　　（三）、向业主大会和全体业主负责；

　　（四）、经房地产管理部门登记，有一定的法律地位。

　　三、业主委员会的性质。

　　业主委员会应属非法人组织，没有独立财产对外承担责任，因此一旦业主委员会对外产生诉讼，业主委员能否成为诉讼主体，司法实践存在很大争议，有些法院认为既然盖的是业主委员会的章，就是合同的当事人，诉讼主体予以确认，也有些法院认为业主委员会不能作为原告或被告参加诉讼，理由是业主委员会是非法人组织且无独立的财产。物业管理条例草案中原本有业主委员会可以以自己的名义参加诉讼条款，但后来定稿时被删除。笔者认为，法院简单的认可或否认业主委员会的诉讼主体资格都是偏颇的，业主委员会能否参加诉讼应区别对待。

　　（一）、物业管理条例第十二条第五款的理解。

　　 物业管理条例第十二条第五款规定，业主大会或业主委员会作出的决定侵害业主合法权益的，受侵害的业主可以请求人民法院予以撤销。根据本条规定，可以看出物业管理条例是认可业主委员会是可以做被告的，但是同时应注意，受侵害业主可以要求法院予以撤销业主委员会的决定，但是物业管理条例并没有规定业主委员会有损害赔偿的责任。

　　（二）、业主委员会应在责任范围内享有和承担作为诉讼主体的权利和义务。 上述（一）是一个案例，法院完全可以认可业主委员会的被告主体资格。笔者再举个例子，比如，业主委员会选聘新的物业公司之后有义务向物业公司移交相关资料，如果业主委员会拒不移交的，物业公司完全可以将业主委员会作为被告诉至法院，要求其履行义务。

　　（三）、经业主大会授权，业主委员会可以代为参加诉讼。 其他事项，业主委员会代理全体业主参加诉讼，应该以自己的名义还是以全体业主的名义？法律并没有明确，笔者倾向于应以业主委员会名义，但是法律后果应有全体业主承担和享有，但是这样，在逻辑上是否存在问题，依然值得探讨。

　　四、业主委员会的职责。

　　根据物业管理条例，业主委员会的职责有：

　　（一）、会议职责。 召集除首次业主大会之外的业主大会会议，报告物业管理的实施情况。按照有关规定，召集和主持业主大会临时会议。

　　（二）、订则职责。 选聘、续聘或者解聘物业服务企业的决定属于业主大会，而不是业主委员会。业主委员会根据业主大会的决议，与物业服务公司签订、变更或者解除物业服务合同。

　　（三）、监督职责。 对物业服务合同的履行、业主和物业使用人的相关行为进行监督，并有权根据管理规约的规定进行处理。

　　（四）、其他职责 业主委员会的职责来自于业主大会的授权，因此业主委员会在成立时业主大会应对业主委员会的职责范围应有明确具体的约定和授权，既不能过于放权，以防不负责任的业主委员会成员乱用职权，也不能过于抓权，以防鸡毛蒜皮的小事也要业主大会表决通过，降低做事效率。

　　业主委员会的成立是十分必要的，但是过程仍很艰难，不仅需要有组织能力的筹备组和一些有领导能力业主，而且立法和执法部门应从法律上支持和协助也非常必需。物业公司和建设单位侵犯业主们权益的事情屡见不鲜，而在这种情况下，也只有仅20%的小区有自己的业主委员会，仅凭这个数字，足以说明很多问题了。（更多房产法律文章请登录www.fangchansusong.com 上海房产诉讼之窗）

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